30 de septiembre de 2019 – Audiencia Provincial de Madrid Sección 7ª

30 de septiembre de 2019 – Audiencia Provincial de Madrid Sección 7ª

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Recurso de Apelación 1104/2019

Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Diligencias previas 4907/2012

Apelante: ONCE, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES

Procurador D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Apelado: ORGANIZACION IMPULSORA DE DISCAPACITADOS y D./Dña. ANA MARIA SOBRINO PEREZ, D./Dña. DIONISIO GONZALEZ OTERO y D./Dña.  MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR y Procurador D./Dña. FERNANDO MUÑOZ RIOS

AUTO  Nº 750/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

                     SECCIÓN SÉPTIMA               

                  ILMAS. SRAS.

MAGISTRADAS

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)

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En Madrid a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, en fecha 19 de marzo de 2019 dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Notificada la anterior resolución el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, por el Procurador D. Esteban Martínez Espinar, en nombre y representación de la Organización Impulsora de Discapacitados (OID) y de Dª. Ana María sobrino Pérez, por el Procurador D. Fernando Muñoz Ríos, en nombre y representación de D. Dionisio González Otero, remitiéndose posteriormente testimonio de actuaciones.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2019 tuvo entrada en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial el testimonio de actuaciones para la resolución del recurso interpuesto y se fijó fecha para la deliberación, votación y resolución de dicho recurso del día 23 de septiembre de 2019.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Caridad Hernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en el escrito de recurso tras efectuar una introducción sobre el origen de la causa y su evolución procesal, considera, según su criterio, que existe predisposición reticente del juzgado  a la práctica de diligencias de instrucción, y que después de haber revocado este mismo Tribunal el archivo acordado en la instancia lo único que ha hecho el Juzgado ha sido requerir a la OID para facilitar información al perito y requerir al perito para completar su informe, que el perito ha emitido un segundo informe en el que concluye que no pudo cometerse un delito contra la Hacienda Pública en los ejercicios investigados porque al existir bases imponibles negativas acumuladas por un importe tan elevado (135 millones de euros) éstas no podían convertirse en positivas y que la justificación de las operaciones suscritas con entidades vinculadas no es relevante porque ya habría un gasto, la tasa sobre el juego que la OID tiene que pagar anualmente que es deducible y que por sí solo ya bastaría para obtener bases imponibles negativas, que la OID debe a la AEAT 221 millones de euros en concepto de tasa sobre el juego y ese gasto es deducible porque efectivamente la OID está obligada al pago de dicha tasa con independencia de que lo haya pagado o no y ese importe de gasto deducible es tan alto que no podrían obtenerse bases positivas, ni siquiera en caso de que las operaciones con sociedades vinculadas fueran ficticias, razonamientos periciales que no  comparte la recurrente por razones técnicas y de justicia material, desarrollando su argumentación en base a que la OID no ha pagado la tasa sobre el juego pero se deduce la deuda de la misma para registrar pérdidas y así no abonar el Impuesto sobre Sociedades y porque aún en el supuesto de que la tasa sobre el juego impagada no fuera exigible por la AEAT esa deuda debería computarse como un ingreso en el ejercicio correspondiente, compensando así, de alguna manera, la indebida deducción del gasto en su día registrado; se sigue explicando que en este caso partiendo de los 221 millones de euros referentes a la tasa del juego que el perito considera como gasto deducible, solo 46 millones son exigibles por la AEAT, hecho contrastable porque la AEAT en el concurso de acreedores de la OID solo reclama 46 millones de euros lo que implica que, no reclama, no exige, el pago de los 175 millones de euros restantes, de manera que esos 175 millones de euros deben revertir, es decir, deben considerarse como ingreso en los ejercicios correspondientes, lo que haría que las bases imponibles de esos ejercicios se convirtieran en positivas -de considerable cuantía- circunstancia confirmada por el informe pericial emitido por D. Carlos Pérez Naredo, habiendo reconocido el perito de esta causa Sra. Martín Bris que no había tenido en cuenta la posible reversión de la tasa como ingreso en el ejercicio correspondiente por el hecho de no haber sido reclamado por la AEAT, razón por la cual se solicitó al Jugado la unión de determinada documentación acreditativa de que la AEAT solo solicita 46 millones de euros en el procedimiento concursal y el libramiento de oficios a la AEAT para certificar el importe ingresado por la OID por la tasa sobre el juego en los ejercicios 1999 a 2011, si existe alguna autoliquidación presentada por el mismo concepto y si la AEAT ha iniciado algún procedimiento para la liquidación de la tasa respecto de esos ejercicios, pero el Juzgado ha desestimado ambas solicitudes y decidió el archivo de las actuaciones respecto de los dos delitos.

Así las cosas la parte recurrente centra el objeto de recurso en impugnar el archivo y la denegación de diligencias, no procede sobreseer con respecto al delito contra la Hacienda Pública sin acordar las solicitadas diligencias de investigación y menos aún sobreseer la causa respecto al delito de alzamiento de bienes pues en relación con este delito no se ha practicado ninguna diligencia de investigación que haya desvirtuado los numerosos indicios delictivos de la despatrimonialización llevada a cabo por los investigados a favor de sociedades vinculadas insistiendo en que el informe del perito de la AEAT no ha añadido nada en relación con esa despatrimonialización ya que no ha entrado a analizar la realidad de las operaciones presuntamente fraudulentas sino que por el contrario ese informe sirve para ahondar en la ausencia de justificación de tales operaciones pues confirma la ausencia de documentación justificativa de las mismas y cree la parte recurrente que ante la ausencia de documentación confirmada por el perito procede el libramiento de determinados oficios a entidades bancarias y otras que servirán para obtener la información que la OIDF se niega a facilitar.

Tras achacar al Juzgado inactividad al no haberse avanzando prácticamente nada en la investigación, a excepción de la declaración de algunos investigados y la emisión de dos informes por parte de un perito de la AEAT, lo cierto es que para la elaboración del segundo informe el perito no ha contado con mucha más información de la que tuvo en su día pues durante esos meses ni la OID se la ha facilitado ni el Juzgado ha hecho nada porque la tuviera sin atender de hecho el Juzgado al requerimiento que le hizo el propio perito el 27.9.2018, recordando las diligencias interesadas por esta parte recurrente el 4.9.2018 que fueron desestimadas y ello a pesar de su pertinencia y de que el propio perito ya se había pronunciado en ese sentido en la primera ratificación de su informe del año 2016 sino posteriormente en escrito presentado el 27.9.2018 sin que tampoco el Juzgado haya dado importancia al hecho de que la propia OID manifestara que no era capaz de aportar la documentación requerida, tras lo cual el perito ha emitido el segundo informe llegando a una conclusión incorrecta pues al no haber dispuesto de toda la documentación necesaria se ha basado en premisas erróneas tal y como se evidenció en la ratificación realizada el 18.3.2019 impidiéndole concluir la existencia de cinco delitos contra la Hacienda cometidos por la OID y sus directivos, llegando a la resolución de 19.3.2019 que con respaldo en el informe del perito acordó el sobreseimiento provisional de la causa al considerar que dado que las bases imponibles negativas que presenta la OID entre 1999 y 2011 (135.927.213 euros) resulta imposible que haya defraudado a la Hacienda Pública más de 120.000 euros, conclusión que es errónea porque el perito afirma, como luego dice el Juzgado, que dado que las bases imponibles negativas comprobadas y declaradas de la OID suman 135.927.213 euros sería imposible que aunque parte de los gastos incluidos en ellas fueran no deducibles, dichas bases imponibles pudieran convertirse en positivas y alcanzar la cuantía mínima legalmente exigida para el delito contra la Hacienda Pública, dando por buenas esas bases a pesar de reconocer que no ha tenido a su alcance la documentación que sería necesaria para calcularlas con exactitud, considerando que es imposible que pudieran ser positivas dado lo elevadas que son, de manera que la conclusión del perito se basa en una hipótesis y no en datos reales comprobados, se trata de su opinión y por el contrario cabe la posibilidad de que la OID se haya deducido indebidamente gastos en las bases imponibles de los años objeto de investigación y que de no ser considerados tales gastos deducibles las bases imponibles pasen a ser positivas, insistiendo en que el perito ha incurrido en un gravísimo error al no haber reparado en que la OID se dedujo indebidamente del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1999 a 2011 los gastos por la denominada tasa sobre el juego partiendo de la premisa de que la existencia de las bases imponibles negativas que arrastra la OID desde 1999 se debe principalmente al registro contable y fiscal de un gasto deducido por la denominada tasa sobre el juego cuyo importe acumulado establece en 221.797.271 millones de euros, sin que el perito se haya planteado cuál habría sido la consecuencia en dichas bases imponibles si la OID no hubiera abonado ni hubiera autoliquidado la tasa y si la AEAT no la hubiera exigido y no es otra la consecuencia que la OID no podría haberlas utilizado para no pagar el Impuesto de Sociedades, no reparando el perito en que cuando una deuda tributaria no se ha abonado, no se ha autoliquidado y no es exigible, no puede utilizarse como gasto deducible para generar bases imponibles negativas en el Impuesto de Sociedades de manera que el propio gasto no procede y aumenta la base imponible, y que por tanto si la tasa no fuera debida las cuotas dejadas de ingresar alcanzarían, y superarían, el límite de 120.000 euros, remitiéndose al cuadro elaborado en dos informes periciales y por tanto, de considerarse la cuota dejada de ingresar como parte de los ingresos, la base imponible sería positiva por cuantía millonaria en todos los ejercicios que se investigan en este procedimiento, no reparando el perito en la posibilidad de que dichas bases estuvieran incorrectamente calculadas dado que la principal partida que sirve de gasto deducible en realidad debe considerase como ingreso lo que a su vez genera que las bases imponibles sean positivas, reiterando que el perito no ha comprobado por sí mismo si la OID había abonado o autoliquidado algún importe en concepto de tasa sobre el juego en el periodo objeto de revisión, 2007-2011 o en los anteriores, provocaría que cuando una deuda tributaria no se ha abonado, no se ha autoliquidado y no es exigible, no puede utilizarse como gasto deducible para generar bases imponibles negativas en el Impuesto de Sociedades, sin que entre la documentación revisada por el perito, o, al menos, a la que ha tenido acceso, entre la que figura la información completa de la base de datos de la AEAT sobre la OID años 2007-2011 y en ella no figura ni menciona autoliquidación alguna por el concepto de tasa sobre el juego y en consecuencia, si no ha habido autoliquidación es razonable entender que la tasa tampoco se ha abonado, sin que tampoco el perito haya comprobado si la AEAT ha exigido el pago de la tasa sobre el juego a la OID desde 2003 en adelante y sin apreciar el perito que en el marco del concurso de acreedores de la OID, la AEAT ha insinuado un importe de principal por concepto de tasa sobre el juego entre los años 1999 a 2011 de, aproximadamente, 46 millones de euros y en consecuencia, en la medida en que la AEAT solo estaría reclamando esos 46 millones de euros, del importe total de los 221.797.271 euros que el propio perito considera como tasa sobre el juego devengada en contra de la OID, únicamente el citado importe de 46 millones de euros es debido, no siendo debido en cambio los 175 millones restantes, por tanto, el hecho de que esos 175 millones de euros no sean exigidos por la AEAT implica, que el beneficio de la OID deba incrementarse en esa cuantía, indebidamente deducida como gasto, circunstancia que tampoco ha sido tenida en cuenta en el informe pericial, concluyendo que dado que la OID no ha abonado ni autoliquidado la tasa sobre el juego de los años 1999 a 2011 y la AEAT no ha iniciado ningún procedimiento exigiendo la liquidación de dicha tasa respecto de tales ejercicios, procede, al menos, registrar contable y fiscalmente como ingreso 175 millones de euros que no pueden deducirse como gastos para generar bases imponibles negativas en el Impuesto de Sociedades de la OID de tales ejercicios.

A continuación en el escrito de recurso se solicita la práctica de una serie de diligencias de instrucción a fin de que se oficie a la AEAT para que certifique sobre los extremos que constan en su escrito.

Seguidamente la parte recurrente explica que el delito de alzamiento de bienes no depende del delito contra la Hacienda Pública y que el Juzgado de Instrucción no ha practicado ninguna diligencia de investigación tendente a su esclarecimiento mientras que la UDEF ya puso de manifiesto en sus informes la existencia de numerosos indicios de delito continuado de alzamiento de bienes relacionando todos los ingresos y transferencias realizados por la OID a distintas sociedades y entidades satélite sin causa ni justificación aparente observando claramente la despatrimonialización total de la OID, en términos tales en que la OID declaraba como ingresos más de 40 millones de euros anuales pero aparece como insolvente a la hora de pagar a sus acreedores y ha vaciado todas sus cuentas bancarias para no abonar ninguna de esas deudas a sus acreedores que a día de hoy siguen impagadas, remitiéndose a los informes de la UDEF y a la absoluta desproporción entre los saldos bancarios existentes y siempre decrecientes desde 2009 y los ingresos declarados por la OID sin que exista razón aparente para ello y lo han hecho por importes millonarios pasando a tener la OID varios millones de euros depositados en cuentas bancarias a su nombre a tener únicamente cuentas bancarias vacías solo unos meses después para no hacer frente a ninguna de las deudas que le eran reclamadas, y sin embargo paralelamente los ingresos declarados por la OID procedentes de la venta de cupones se ha mantenido a lo largo de todos esos años en importes superiores a 45 millones de euros de media, la OID ha seguido percibiendo ingresos millonarios y se ha encargado de ocultar a sus acreedores, existiendo claros indicios de alzamiento de bienes a la vista del informe de la UDEF que no han sido desvirtuados sino que se ha confirmado a lo largo de la instrucción a la vista del primer informe del perito Sr. Martín Bris en el que existe una enorme diferencia entre los ingresos declarados por la OID cercanos cada año entre 2007 a 2011 a 45 millones de euros por ejercicio, y los gastos y bases imponibles negativas declaradas para evitar pagar impuestos por dichos ingresos que desaparecen de las cuentas bancarias para acabar en otras entidades creadas y administradas por los investigados para cometer el delito de alzamiento de bienes, llamando en especial la atención por la existencia de supuestas pérdidas arrastradas de ejercicios anteriores por importes siempre cercanos a los 200 millones de euros pero también la existencia de gastos millonarios por supuestos servicios prestados entre la OID y otras entidades controladas en unidad de acción por las personas físicas investigadas y ello con base en una actividad que no permite pensar de forma racional en una justificación económica real para dichos gastos y dichas pérdidas en ejercicios anteriores, como es la comercialización de boletos de lotería, debiendo tenerse en cuenta que la venta de boletos de lotería por parte de la OID no ha cesado y se siguen anunciando sorteos diarios de manera que la OID debe seguir percibiendo ingresos derivados de la venta de cupones de lotería y empleando, a numerosos vendedores de boletos; se sigue relatando que se ha creado un entramado societario nominal con sociedades pantalla controladas por los directivos de la OID, sociedades entre las que se imputan ingresos y gastos por importes millonarios sin justificación aparente alguna, circulando cantidades millonarias en cheques nominativos sin justificación alguna y en cuentas de las mismas entidades del entramado, indicios recogidos en los informes de la UDEF y en el primer informe del perito de la AEAT emitido en 2016 que han sido obviados en el auto de 19.3.2019, citando jurisprudencia relacionada con el delito de alzamiento de bienes, de resoluciones dictadas por este Tribunal señalando que resulta especialmente llamativo que si han existido apremios por parte de las distintas Haciendas Locales para intentar cobrar, de forma infructuosa, las deudas millonarias de la OID y así consta acreditado en la causa a la vista de la contestación emitida por la Agencia Tributaria en relación con las deudas de la OID que quedaban pendientes de pago a fecha de requerimiento judicial, informe de 13.2.2014, relacionando numerosas diligencias de embargo, insuficientes, de casi todas las comunidades autónomas y otras tantas notificaciones de apremio también de casi todas las comunidades autónomas, haciendo referencia a actuaciones ejecutivas por parte de la AEAT que han permitido recaudar de la OID únicamente cerca de dos millones de euros; se termina el recurso solicitando la revocación del auto de 19.3.2019 respecto del delito de alzamiento de bienes y la práctica de las diligencias de instrucción que se detallan en dichos escrito.

El Ministerio Fiscal, el Procurador D. Esteban Martínez Espinar, en nombre y representación de la Organización Impulsora de Discapacitados (OID) y de Dª. Ana María sobrino Pérez, el Procurador D. Fernando Muñoz Ríos, en nombre y representación de D. Dionisio González Otero, impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida; no consta en el testimonio recibido que la Abogacía del Estado haya formulado alegaciones al recurso interpuesto contra el auto que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Con carácter previo hay que indicar que partimos de una realidad procesal insoslayable: el plazo de instrucción de estas diligencias previas ya ha concluido, tal y como ha tenido oportunidad de resolver este mismo Tribunal con ocasión de los autos números 746 y 747 dictados con fecha 23 de septiembre de 2019; por tanto, para abordar la confirmación o revocación del auto de 19 de marzo de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, solo pueden tenerse en cuenta las diligencias practicadas hasta este momento y a partir de la valoración de dichas diligencias, alcanzar la conclusión que proceda.

Así las cosas, teniendo en cuenta los motivos de recurso, el contenido del auto del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid de fecha 19 de marzo de 2019, así como el testimonio de actuaciones remitido, procede desestimar el recurso, y confirmar la resolución recurrida.

En primer lugar parece conveniente recordar que las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por el Ministerio Fiscal por los presuntos siguientes delitos: cinco delitos fiscales relativos a la retención del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2007 a 2011 de la Organización Impulsora de Discapacitados, por cinco delitos fiscales relativos al Impuestos sobre Sociedades de los ejercicios 2007 a 2011 y por un delito continuado de alzamiento de bienes.

Una vez concluida la instrucción la posición del Ministerio Fiscal en sucesivos informes emitidos, es que procede el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los delitos fiscales vinculados al Impuesto de Sociedades y también por el delito continuado de alzamiento de bienes; por otro lado, no consta en el testimonio remitido que la Abogacía del Estado se haya adherido al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, Organización Nacional de Ciegos Españoles, ni siquiera que haya formulado alegaciones en el traslado conferido con ocasión de este recurso de apelación.

Analizando el extenso, a veces confuso y también repetitivo escrito de recurso de apelación objeto de esta alzada, el mayor peso argumental se sitúa en orden a defender la presunta comisión de los delitos fiscales en el Impuesto de Sociedades años 2007-2011, con una somera y casi siempre remisión al informe adjunto a la querella emitido en su día por la UDEF en todo lo que se refiere al presunto delito de alzamiento de bienes; pues bien, no hay que olvidar que la recurrente se encuentra personada como acusación particular, y como tal, carece de legitimación para sostener imputación alguna por delitos fiscales; sin embargo, no puede dejar de desconocerse que, como también ha tenido oportunidad este mismo Tribunal de pronunciarse, por auto de 11 de julio de 2016, se decía que la OID tiene numerosas deudas pendiente de pago con la Agencia Española de la Administración Tributaria y además con la ONCE, y que a la vista de los hechos imputados en la querella, la ONCE es perjudicada por las cantidades que se mencionan en su escrito de 12.6.2015, y además, por auto de 7 de marzo de 2018 resolviendo recurso de apelación interpuesto contra auto de 29 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid que acordó el sobreseimiento provisional por el delito de alzamiento de bienes, se sostuvo por este Tribunal que dada la reapertura de las actuaciones por estimación de otro recurso contra el sobreseimiento por el delito contra la Hacienda Pública, sin embargo, no deja de tener relación y puede afectar al otro delito que se investiga, de alzamiento de bienes, siendo lo cierto que derivaría, según la denuncia, o vendría íntimamente relacionado con la presunta defraudación tributaria; por tanto, sin dejar de poner de manifiesto que el peso argumental del recurso está centrado en la imputada defraudación tributaria (aludiendo tangencialmente y por remisión al delito de alzamiento de bienes), delito como se ha dicho, que no se sostiene ni por el Ministerio Fiscal, ni explícitamente por la Abogacía del Estado; ahora bien, con el fin de no causar indefensión y dada la posible relación entre la actividad fiscal de la OID y la imputada despatrimonialización en perjuicio de sus acreedores, no obstante se va a analizar y dar respuesta a la línea discursiva de la parte recurrente en relación a las bases imponibles negativas indebidas que se han apreciado por el perito informante en esta causa y su repercusión en indebidos gastos que se han considerado como deducibles.

El auto objeto de recurso de apelación, de fecha 19 de marzo de 2019, para emitir el pronunciamiento contenido en su parte dispositiva, ha tenido en cuenta el informe pericial presentado basado en la amplia documentación obrante en las actuaciones, en una pericial anterior sobre el Impuesto de Sociedades de ejercicios anteriores que establece la existencia de unas bases imponibles negativas que hacen imposible que en los ejercicios subsiguientes objeto de este procedimiento pueda haber bases imponibles positivas, y todo ello lo pone en relación con la Inspección de Tributos sobre la tasa del juego, con que la OID ha presentado temporáneamente sus declaraciones fiscales que no han sido objeto de revisión por la Hacienda Pública, y también, tiene en cuenta que la tasa del juego ha sido motivo de múltiples expedientes de la Inspección de Tributos y de diligencias penales en contra de la OID, lo que hace que no pueda considerarse su inclusión en los gastos como improcedente, todo ello independientemente de lo que luego se pueda resolver sobre dichos gastos, y siguiendo las conclusiones del perito informante, confirma que debido a las bases imponibles negativas anteriores, es imposible la existencia de defraudación y que, en cualquier caso, habiendo sido procedente en su momento su inclusión por la reclamación de Hacienda, no estamos ante una intencional defraudación sino ante partidas, en su caso, objeto de reclamación, o compensación, de manera que no está debidamente determinada la conducta denunciada en cuanto a la defraudación en el Impuesto de Sociedades de 2007 a 2011.

Este argumento de la instancia, se respalda absolutamente en esta alzada; este Tribunal considera que la parte recurrente, incurre en un planteamiento erróneo, a pesar de que esta parte la premisa errónea se la atribuye al perito, o mejor dicho, se la atribuye a dos peritos que han emitido tres informes periciales, dos en esta causa y otro en procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción de Torrelavega que investigaba sendos delitos fiscales por el Impuesto de Sociedades ejercicios 1999-2002.

En primer lugar, la parte recurrente reitera a lo largo del escrito de recurso, que la tasa del juego no se trata de un gasto deducible porque no está acreditado que la OID lo haya liquidado, autoliquidado o le haya sido exigido por la AEAT, y además porque no consta que haya pagado esa tasa en el período 2007-2011.

Sin embargo, la posición de los dos peritos en los tres informes emitidos, es idéntica; en el informe emitido en las diligencias previas del procedimiento abreviado 1504/2002 del Juzgado de Torrelavega, de fecha 1 de abril de 2005; en este informe hay que destacar que para la emisión del mismo -doble foliado 5377 y siguientes/5740 y siguientes-, este perito, entre toda la documentación que ha examinado y, entre ella, declaraciones extemporáneas presentadas por el contribuyente del IS de los ejercicios 1999-2000, y las presentadas en plazo del mismo impuesto por los ejercicios 2001-2001 y ejercicios anteriores, pero también tuvo en cuenta otros informes periciales emitidos en otras diligencias previas, también informes y actas de inspección de la AEAT, además de información de entidades bancarias, tesorería general de la seguridad social, y documentación contenida en 216 archivadores y cajas referentes a ventas y resúmenes de gastos semanales, y con toda esta ingente información, este perito, al igual que el perito Sr. Martín Bris que ha intervenido en nuestro procedimiento, concluye que la falta de autorización administrativa para la realización del sorteo ha ocasionado que sean imputables, utilizando el criterio de devengo, los gastos financieros correspondientes a cada ejercicio derivados de los intereses de demora no satisfechos como consecuencia de las cantidades adeudadas por cuotas tributarias por tasa sobre el juego puestas de manifiesto en las actas de inspección que cita, y que el importe correspondiente a la tasa de juego de cada ejercicio se ha considerado gasto deducible para determinar la base imponible del IS por entender que se trata de un tributo devengado; aunque es verdad, que a continuación y en negrita se dice en este informe que ante la eventualidad de que no procediera la liquidación de esta tasa, por no darse las condiciones legales para ello, el importe de la misma debería incrementar el beneficio de la sociedad en los ejercicios correspondientes, sin embargo se debe hacer hincapié en que en el informe, página 17 se insiste en que el gasto sobre el juego se ha estimado gasto devengado y no declarado aplicando interés de demora, destacando que la tasa de los años 1995 y 1996 fue liquidada por la AT en 1.10.1998 mediante acta de disconformidad que fue recurrida por la OID, al igual que las cuotas tributarias de los años 1997 a 2000, volviendo a indicar que se trata de un tributo devengado y no ingresado y destacando en sus conclusiones que el impago de las tasas es el principal instrumento financiero de la entidad constituyéndose la partida Administraciones Públicas como la fuente financiera básica de la misma, según se desprende de las propias declaraciones presentadas por el contribuyente.

El perito designado en esta causa, Sr. Martín Bris, en los dos informes emitidos, 2016-2019 alcanza conclusiones idénticas a la del otro perito indicado.

Efectivamente, el 18 de febrero de 2019 concluye el perito de esta causa que aún en el caso hipotético de que se pudieran incrementar las bases imponibles del IS de los ejercicios 2007 a 2011 por gastos fiscalmente no deducibles, a la vista de los correspondientes soportes documentales y teniendo en cuenta el importe de más de 135 millones de euros de bases imponibles negativas compensables con bases imponibles positivas en los quince ejercicios siguientes, sería prácticamente imposible que la entidad pudiera obtener bases imponibles positivas que pudieran determinar una defraudación a la Hacienda Pública de más de 120.000 euros.

En definitiva, ni el perito designado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelavega apreció defraudación tributaria en los ejercicios 1999-2002, ni el perito designado en esta causa aprecia defraudación alguna por el IS por los ejercicios 2007-2011; ambos coinciden que la tasa por el juego es un gasto deducible al tratarse de un tributo devengado; pero es que además, la documental existente en la causa destruye el planteamiento de la parte recurrente, claro que la OID ha realizado autoliquidaciones por el IS, folios 3677, 5652 vuelta y 5657 y 5657 vuelta y 5659, y claro que la AEAT ha practicado liquidaciones y ha exigido el pago a la OID por el IS, folios 2399 y siguientes.

De igual modo, el razonamiento que alcanza la parte recurrente indicando que como la AEAT solo reclama en el concurso de acreedores 46 millones de euros, de la deuda que el perito sostiene que la OID mantiene con la AEAT (221 millones de euros) al solo reclamarse 46 millones de euros, el resto, 175 millones de euros deberían revertir e integrarse como base imponible positiva, no es compartido por este Tribunal; basta la lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Toledo en la pieza incidental del concurso 718/2016, dando respuesta a la AEAT que impugnó el informe de la Administración concursal a fin de que se modificara la lista de acreedores declarando como créditos del concurso los comunicados por la AEAT y que se declare que la AT ostenta los créditos contra la masa que figuran en los certificados remitidos; efectivamente, siendo la controversia de la cuestión incidental la cuantía de los créditos contra la masa del concurso, la sentencia en la parte dispositiva estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado en representación de la AEAT, declara que la AT ostenta los créditos contra la masa que figuran en los certificados remitidos, salvo los créditos por importe de 227.534,28 euros que se reconocen como créditos concursales; por tanto, en atención a dicha sentencia y lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la distinta calificación de los créditos, concursales o contra la masa, no significa, en este caso que, exclusivamente la AEAT en el procedimiento concursal reclame solo 46 millones de euros, como sostiene la parte recurrente, sino que los créditos que reclama según constan en las certificaciones expedidas a los folios 5974 y siguientes son calificados bien como créditos concursales o como créditos contra la masa; lo que supone que las continuas conjeturas de la parte recurrente sobre los gastos no deducibles que deberían revertir como bases imponibles positivas, no superen la entidad de hipótesis en absoluto contrastadas.

Las objeciones también planteadas por la  parte recurrente en orden a la inexactitud del informe emitido por el perito por carecer de la documentación necesaria, lógicamente tal y como se expone en dicho informe emitido el 18 de febrero de 2019, responde a la circunstancia de no haber dispuesto de toda la documentación necesaria, entre ella la contabilidad y algunos justificantes documentales, pero es que no hay que olvidar que la investigación de los delitos fiscales se refiere a los ejercicios anuales 2007 a 2011, anualidades que dado el tiempo transcurrido sin duda que dificultan la conservación de la documentación, y también por la importante incidencia que supone la dispersión documental existente respecto de la documental contable y fiscal de la OID a la vista de los numerosos procedimientos judiciales en los que ha estado y está inmersa, folios 1002 y siguientes en los que se intervino ingente documentación y material.

En definitiva, los presuntos delitos contra la Hacienda Pública referidos al Impuesto de Sociedades por los ejercicios 2007-2011, no han quedado debidamente justificados, razón por la que debe confirmarse el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, en auto de 19 de marzo de 2019, al amparo del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio del recorrido que puedan tener los procedimientos administrativos o judiciales relativos al devengo de la Tasa sobre el Juego, su exención, o sobre las liquidaciones tributarias realizadas, así como el del procedimiento concursal, pero en esta causa no se dispone de elementos indiciarios suficientes como para acordar la continuación de las diligencias previas por las normas del procedimiento abreviado.

En cuanto al imputado delito continuado de alzamiento de bienes, la parte recurrente, tal y como se expuso precedentemente en esta resolución, se remite continuamente a los informes emitidos por la UDEF, ahora bien, debemos recordar, de entrada, que la interposición de una querella supone un acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento del juez la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga por parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva.

Presentada una querella criminal el juez instructor puede, no obstante, rechazarla por motivos formales (inadmisión) o por carecer de fundamento (desestimación); sin embargo no puede obviarse, que cuando la resolución judicial no excluya, en principio, en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación acordadas en el seno del procedimiento penal de instrucción que legalmente corresponda, de forma que la crisis de tal procedimiento con carácter anticipado, sin la apertura del plenario o juicio oral, sólo cabe por las razones legalmente previstas para el sobreseimiento libre o provisional; permitiendo solamente dicho precepto al Juez de Instrucción hacer un juicio acerca de la calificación jurídica que el querellante da a los hechos relatados en la querella o denuncia, pero no le faculta, inicialmente, para realizar un juicio sobre la propia existencia de tales hechos ni sobre su atribución a quien en la querella o denuncia aparezcan como querellado o denunciado.

Por tanto, la querella inicial presentada por el Ministerio Fiscal, que sin embargo, en repetidas ocasiones una vez practicada la instrucción correspondiente, está solicitando el sobreseimiento provisional y archivo, no puede ser la base para reclamar la ahora recurrente que el procedimiento continúe dictando la resolución contemplada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que para ello ya no solo es necesario que el relato de hechos de la querella o de la denuncia reúna tintes delictivos, sino que a lo largo de la instrucción y por las diligencias practicadas, se desprenda que los hechos  ofrecen indicios racionales de ser constitutivos de delito indiciariamente atribuibles a persona o personas determinadas, es decir, para dictar la resolución recurrida basta con la existencia de indicios sobre uno o varios hechos punibles, y en este sentido el auto del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001 establece: “si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los arts. 789.5-4º y 790.1 de la LECrim, debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la LECrim (de la preparación del juicio oral)”, pero es que en el caso presente, a pesar de haber transcurrido siete años desde que se incoaron estas diligencias previas, no se ha reunido material convictivo indiciario suficiente, y ello aunque inclusive el perito en su informe de fecha 18 de febrero de 2019 indica que los ingresos en efectivo por venta de boletos se desplazan desde las cuentas bancarias de la OID hacia las de Aserdisca pasando a resultar los ingresos en aquella casi testimoniales y que si se considera el importe muy abultado de las deudas de la OID con las Administraciones Públicas, es posible, que tal proceder se deba a un intento de evitar los posibles embargos de las cuentas bancarias de las que es titular la OID, sin embargo, dado el objeto de la pericia, en el informe emitido no se ha profundizado en esta investigación, sino que como se describe en este informe, se trata de una posibilidad; sin embargo, este Tribunal considera que, a los efectos del imputado delito continuado de alzamiento de bienes, tampoco se han obtenido diligencias de instrucción que indiciariamente puedan respaldar la posible comisión de este delito, y sin que ahora, después de siete años desde el inicio de estas diligencias previas y habiendo concluido la instrucción, se pretenda válidamente, prolongar agónicamente esta causa librando despachos múltiples para recabar prospectivamente documentación monumental.

Pero es que además, se insiste, las diligencias de instrucción practicadas avalan el sobreseimiento provisional acordado; si examinamos los folios 2399 y siguientes se comprueba que la AEAT el 13 de febrero de 2014 presenta relación de deudas pendientes por parte de la OID, expresando que se trata de deudas liquidadas por distintas Comunidades Autónomas respecto de las que la AEAT asume la gestión recaudatoria ejecutiva y en las mismas se detallan las actuaciones de apremio llevadas a cabo, con decenas o centenares de diligencias de embargo, incluidos inmuebles, con resultado positivo, aunque se hayan aplicado a deudas más antiguas, concluyendo que como consecuencia de las actuaciones ejecutivas realizadas se ha procedido a la recaudación de un total de 1.959.303,65 euros; es decir, la OID en las fechas de las diligencias de embargo, tenía bienes susceptibles de traba hasta el punto que han generado una recaudación reconocida de casi dos millones de euros; si a ello unimos que, como se explica en el detallado informe del Ministerio Fiscal de fecha 21 de septiembre de 2016 ratificado con ocasión de los distintos traslados consecuencia de recursos interpuestos, la recaudación de ingresos por venta de boletos pasa de hacerse por la OID a efectuarse por Aserdisca y que ésta última empresa entre 2007 y 2011 ha transferido a la OID aproximadamente sesenta y dos millones de euros, y que en todo caso el importe de las cantidades transferidas desde la OID a otras sociedades vinculadas al grupo y personas físicas imputadas durante 2007-2011 es muy inferior al de los ingresos obtenidos, y declarados por la OID, sin que se haya podido determinar que no se correspondan con gastos reales, gastos que fueron declarados en los modelos tributarios 347, pagos validados por la propia Agencia Tributaria a pesar de tener conocimiento de dichos gastos constándole que la base imponible de la OID durante dicho período era negativa, es por todo ello por lo que, coincidiendo con el Ministerio Fiscal y con el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez instructor, no se han practicado diligencias con cierta consistencia indiciaria más allá de cualquier conjetura, que respalden que las transferencias o traspasos realizadas desde la OID a distintas entidades del grupo tuvieran como finalidad eludir el pago de la deuda mantenida con la Hacienda Pública o con la ONCE, ni tampoco se ha acreditado indiciariamente que no se correspondan con gastos reales.

Por tanto, y por las razones expuestas, el recurso no puede prosperar y la resolución ha de ser confirmada.

TERCERO.- Deduciéndose de lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, se declaran de oficio las costas de esta alzada al no existir méritos para su imposición a la parte apelante, ya que no se trata de un recurso infundado.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), contra el auto de 19 de marzo de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, al que esta alzada se contrae, CONFIRMANDO dicha resolución. Se declaran de oficio las costas procesales.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.