27 de enero de 2014 – Audiencia Provincial de Madrid Sección 7ª

27 de enero de 2014 – Audiencia Provincial de Madrid Sección 7ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 4/2013-RT-

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 18 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS-ABREVIADO Nº 4907/2012

AUTO NÚM. 44/2014

Ilmas. Sras. Magistradas.-

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

            En Madrid, a veintisiete de enero de 2014.

ANTECEDENTES DE HECHO

            PRIMERO.-  Por el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha siete de diciembre de 2012 por el que se acuerda la inadmisión de la querella, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en Diligencias Previas 4907/2012, por el que se acuerda inadmitir la querella del Ministerio Fiscal en relación al presunto delito contra la Hacienda Pública y inhibirse ante los Tribunales de Talavera de la Reina respecto del presunto delito de alzamiento de bienes.

            SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, oponiéndose al mismo, y, elevado a este Tribunal, se señaló día para la deliberación del recurso de apelación.

            Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Acevedo Frías.

            PRIMERO.- Se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, el 7 de diciembre de 2012, por el que se inadmite a trámite la querella por los delitos de contra la Hacienda Pública relativos a la no retención del impuesto de la renta y al impuesto de sociedades correspondiente a los años 2007 a 2011, y se inhibe del conocimiento del presunto delito de alzamiento de bienes a los Juzgados de Instrucción de Talavera de la Reina. Respecto a esto último, y a requerimiento de este Tribunal, el Ministerio Fiscal en escrito de 14 de junio de 2013 reconoce que tal motivo del recurso ha decaído por cuanto el Juzgado de Instrucción de Talavera no admitió su competencia y el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid inició la instrucción respecto al presunto delito de alzamiento de bienes.

            En el recurso el Ministerio Fiscal considera que la decisión del Instructor de no admitir la querella por los referidos delitos fiscales resulta incongruente, en primer lugar, con la resolución en la que el Juzgado se inhibe a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción por considerar que la suma de los importes defraudados es de 9 millones de euros al sumar los importes correspondientes a los ejercicios 2007 a 2011 por la falta de retención en los premios entregados. Ello implica, al entender del Ministerio Fiscal que los hechos que se describían en la querella eran indiciariamente constitutivos de los delitos que en la misma se comprendían y que, dada la importancia económica de dichos delitos la instrucción correspondía a un Juzgado Central y que la causa ya estaba incoada, por lo que, tras la negativa del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de asumir la competencia, no cabe que el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid no admita la querella en relación con esos delitos.

            La segunda incongruencia, según la interpretación del Ministerio Fiscal sería que en la misma fecha en que se dicta el auto que se recurre, 7 de diciembre de 2012, el Instructor dicta otro auto, acompañado de la correspondiente exposición motivada por el que plantea ante la Sala Segunda del TS en cuestión de incompetencia frente al Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, fundándola, entre otras razones, en la importancia económica del fraude en el Impuesto sobre sociedades. Ello supone al entender del Ministerio Fiscal una abierta contradicción con lo que se expone en el auto recurrido en donde se dice que no existen indicios de defraudación por los hechos relativos al impuesto sobre sociedades, y que en consecuencia se desconoce si el Instructor considera que hay o no delito por defraudación en el impuesto de sociedades.

            El planteamiento del Ministerio Fiscal en relación con esta supuesta incongruencia parte de que si el Instructor considera que no es competente no puede valorar si existen indicios del delito, y si lo hace para fundamentar su falta de competencia es porque considera que sí existen indicios de delito, pero lo cierto es que olvida que mientras se resuelva la competencia el Instructor debe continuar practicando las diligencias necesarias para la comprobación del delito de acuerdo con lo previsto en el art. 22 de la LECr, y además hay que tener en cuenta que cuando se dicta el auto recurrido el Juzgado Central de Instrucción ya ha rechazado su competencia, por lo que lo único que hace el Instructor al plantear la cuestión de competencia negativa es justificar que, en el caso de que los hechos fueran constitutivos de delito, entiende que resultarían competentes los Juzgados Centrales de Instrucción, por lo que no cabe apreciar la incongruencia alegada.

            Finalmente y respecto de esta cuestión hay que decir que consta en las actuaciones que la Sala Segunda del TS en auto de 6 de marzo de 2013 ha resuelto la cuestión de competencia planteada en el sentido de entender que le corresponde al Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid la competencia para instruir la causa por lo que lo procedente es resolver el recurso contra el planteamiento del Instructor por el que no admite a trámite la querella en relación con los delitos contra la hacienda pública en cuanto al fondo de dicha cuestión.

SEGUNDO.- En segundo lugar y en relación con esto último el Ministerio Fiscal mantiene que el Instructor deniega la admisión de la querella por la existencia de una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 8 de junio de 2010 con una interpretación de la norma administrativa diametralmente opuesta a la interpretación policial concluyendo la consulta que el premio recibido por la consultante está exceptuado de retención cualquiera sea su importe.

El Ministerio Fiscal afirma que la norma que se cita en esa consulta sí establece que los premios en rifas organizadas al amparo de lo previsto en el Real Decreto-ley 16/1977 de 25 de febrero no deben ser objeto de retención, pero los sorteos de la OID carecen de autorización que dicho Real Decreto-ley reserva a la Administración de Estado pues le han sido denegadas cuantas autorizaciones ha solicitado, siendo esta la razón por la que, como se dice en el informe policial nº 1 de 28 de junio de 2011 en el precepto que pudiera ser aplicable en este supuesto es el apartado 2 letra c) del art. 75 del Reglamento del IRPF, el cual sí establece la obligación de retención de los premios que se entreguen como consecuencia de la participación de juegos, concursos, rifas o combinaciones aleatorias. En cualquier caso el Ministerio Fiscal entiende que la existencia de la consulta, su contenido y circunstancias que concurren en el expediente que la motivó, deben de ser conocidas en el procedimiento penal a fin de poder determinar su influencia en los hechos objetos de la querella.

Por otra parte el Ministerio Fiscal considera que existen serios indicios de que las declaraciones relativas al impuesto sobre Sociedades de la OID son inveraces, los más importantes de los cuales están reflejados en la páginas 5 y 6 de la querella a los que habría que añadir las transferencias de efectivo a favor de sociedades de los querellados que se relatan en el partado 2º de la querella, páginas 6 a 10 de la misma, que al entender del recurrente son lo bastante sólidos para presumir la existencia de delito fiscal, y aunque la cuota no está fijada porque faltan por obtener muchos de los datos que el instructor dice obviados en el auto recurrido, se estima por el Ministerio Fiscal que los indicios sobre la práctica inexistencia de empleados y el no destino de los fondos obtenidos en la protección y promoción de minusválidos son suficientes para la investigación.

TERCERO.- En el auto de 7 de diciembre de 2012 el Instructor inadmite la querella en relación con los presuntos delitos contra la Hacienda Pública, recogidos en la misma, en primer lugar el relativo a la no retención a cuenta del impuesto de la renta de la personas físicas durante los años 2007 a 2011 y, por el momento, y en tanto no se aportasen suficientes indicios, por el relativo al impuesto de sociedades durante los años 2007 a 2011.

El razonamiento que realiza el Instructor es que si bien es cierto que la obtención de un premio de lotería es una ganancia patrimonial objeto del impuesto de la renta, estando sólo (en el momento de dictar dicha resolución) exento de tributación y de retención los premios de la loterías públicas, la Cruz Roja y la ONCE, frente a la interpretación policial del apartado f) del art. 75 del Reglamento del Impuesto, existe una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 8 de junio de 2010 con una interpretación radicalmente opuesta y en la que la consultante ha recibido en enero de 2010 un premio de la OID sin que se le practique retención alguna por IRPF.

En la referida resolución, la Dirección General de Tributos, tras señalar que el premio es una ganancia patrimonial sujeta y no exenta de IRPF, se concluye que el premio percibido está exceptuado de retención cualquiera que sea su importe, recordando que el art. 89 de la Ley General Tributaria establece que “los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta”. En consecuencia el Instructor estimó en el auto que no cabía hablar de delito contra la Hacienda Pública por el hecho de no practicar retenciones a cuenta del IRPF por los premios que se entregan por la OID y que procedía la inadmisión de la querella por dicho delito.

Ciertamente este Tribunal comparte el criterio del Instructor sobre la improcedencia de la admisión de la querella en relación con los presuntos delitos conta la Hacienda Pública por el hecho de que la entidad querellada no practique las retenciones a cuenta del IRPF por los premios que entrega, dado que de la documentación aportada tanto por el Ministerio Fiscal como, con posterioridad a su personación en la causa por la representación de la parte querellada, se desprende que no está resuelto en el ámbito administrativo si existe o no dicha obligación por parte de la Organización Impulsora de Discapacitados de realizar la retención correspondiente al IRPF en los premios que entrega.

Así en primer lugar en la querella el Ministerio Fiscal interpreta que la entidad querellada debería practicar la referida retención, y lo hace con fundamento en las conclusiones que de la misma manera se reflejan en los informes policiales aportados con la querella pero lo cierto es que la Dirección General de Tributos en la consulta realizada por la receptora de un premio de la OID ha interpretado lo contrario, en una resolución que, como indica el Instructor y pese a lo que afirma el  Ministerio Fiscal, es vinculante para otros supuestos semejantes.

La cuestión surge como consecuencia de que la actividad que realiza la OID relativa a dichos sorteos no está autorizada administrativamente, y la entidad querellada pretende además que se la eximiera, como ocurría con otros sorteos como el de la Lotería Nacional y la ONCE de la retención del IRPF, considerando como se desprende de la documentación aportada, que lo contrario suponía un quebranto del principio de igualdad. La falta de autorización administrativa es lo que produce los problemas que se indican en la querella de falta de control por parte de las autoridades de las personas que reciben los premios y de los boletos vendidos, de las ganancias percibidas y puede conllevar otras consecuencias que se apuntan en la querella, pero no la no retención por parte de la OID del porcentaje correspondiente al IRPF de los premios entregados, obligación que, como se ha dicho no resulta acreditada ante la interpretación de la Dirección General de Tributos, y parece desvirtuada por el hecho de que no se ha acreditado que por la Agencia Tributaria se haya iniciado, pese al tiempo que ha transcurrido desde que la entidad querellada lleva realizando los sorteos, actuación alguna en relación con esta cuestión, habiéndose al parecer archivado otros procedimientos en relación           con la misma, por lo que no pueden existir indicios de que por la omisión de dicha retención, los querellados pueden estar cometiendo un delito contra la Hacienda Pública, y así, según consta en las actuaciones por la documental aportada por la querellada, se han pronunciado en otras ocasiones numerosos órganos judiciales, con informe favorable del Ministerio Fiscal, en relación con esta misma cuestión, procediendo por ello la desestimación del recurso en lo relativo a este motivo.

            QUINTO.- En lo referente al Impuesto sobre sociedades durante los ejercicios 2007 a 2011, el Instructor entiende en la resolución recurrida que en la querella la existencia de dichos delitos se basa en una probabilidad en atención a la operación que se efectúa en el informe pericial de restar de los previsibles ingresos unos gastos estimados, obviando todos los demás datos que tienen que aparecer en las declaraciones de dichos impuestos, es decir porque no existe un estudio sobre las declaraciones efectuadas y que constan en la Agencia Tributaria, por lo que considera el Instructor que no es que no esté determinada la cuota supuestamente defraudada sino que no constan indicios suficientes de dicha defraudación, por lo que no procede su investigación hasta que dichos indicios se aporten.

            En relación con esta cuestión, sin embargo este Tribunal no comparte el criterio del Instructor puesto que si de la documentación aportada con la querella por el Ministerio Fiscal se desprenden indicios suficientes de que los querellados podrían estar desviando fondos de la entidad querellada a otras sociedades, motivo por el cual el Instructor ha admitido a trámite la querella por el presunto delito de alzamiento de bienes ya que con ello puede conseguirse el eludir el pago de las importantes deudas que según constan la entidad OID tiene con la Hacienda Pública, de la misma manera, según se expone en la querella, si los querellados debían parte de los beneficios obtenidos por la OID a otras sociedades, transfieren los ingresos obtenidos a las mismas y mantienen artificiosamente las cuentas de la sociedad con fondos muy bajos y que no se corresponden con sus verdaderos ingresos, el resultado supondría que las declaraciones del impuesto de sociedades no pueden corresponderse con la realidad por que si existen indicios para la investigación del delito de alzamiento de vienen también lo hay para los presuntos delitos contra la hacienda pública en relación con el impuesto de soc8iedads, estando indiciariamente cuantificada la presunta defraudación en los informes realizados por la Brigada de Blanqueo de Capitales de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal aportados con la querella en los que se mantienen que dicha defraudación sería muy superior al limite establecido en el art. 3058 del C.P..

            Hay que recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Juez de Instrucción sólo puede desestimar la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma, de lo que hay que concluir que si los hechos expuestos en la querella pueden ser constitutivos de delito y entran dentro del ámbito de su competencia, el Juez de Instrucción debe de admitir a trámite la querella y proceder a la investigación de los referidos hechos, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda acordarse como consecuencia del resultado de tal investigación.

            Así lo entiende la Sala 2ª del T.S. en resoluciones como el auto de 16 de noviembre de 2009 en el que, interpretado el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Alto Tribunal mantiene que “La ley procesal no dispone que el Juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral, para que en éste realizar, en su caso, el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir su existencia.

            Es por ello que la admisión a trámite de una querella no constituye, todavía, un acto de imputación judicial, aunque permita al querellado comenzar a defenderse en el proceso conforme al artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Supone, por el contrario, la apertura de una vía para la investigación judicial de unos hechos que una o varias personas, actuando como querellantes, bajo su responsabilidad, que es la que marca la ley, ponen en conocimiento del órgano jurisdiccional, y respecto de los que, tal como vienen relatados en la querella, no se puede excluir su carácter delictivo. Naturalmente, lo anterior no excluye la posibilidad de una verdadera imputación judicial tras la comprobación provisional de la realidad de los hechos imputados.

            2. A los efectos de la admisión o rechazo de la querella, el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones, fundamentalmente. De un lado, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente (ATS de 26 de octubre de 2001). En estos casos carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso.

            De otro lado, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este segundo grupo de casos, aunque la ley no lo dispone de forma expresa, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común, conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, nos e presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la querella, que pueda ser considerado accesible y racional”.

            En aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto hay que decir que el hecho de que no exista todavía un informe de la Agencia Tributaria no puede ser motivo para la inadmisión a trámite de la querella si, como se desprende de la documentación aportada existen indicios de la presunta comisión de un delito fiscal por defraudación en el impuesto sobre sociedades, y por el contrario lo acertado, e impuesto por el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es investigar si tales hechos pueden ser constitutivos de delito, practicándose las diligencia de investigación que para ello sean necesarias, por todo lo cual procede la estimación del recurso interpuesto en cuanto a este extremo.

            CUARTO.- Posteriormente el Juzgado de Instrucción, tras la devolución de la causa por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 dictó el 8 de mayo de 2013 auto por el que admitía a trámite la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal en lo relativo al delito de alzamiento de bienes, incoaba Diligencias Previas y acordaba la práctica de determinadas diligencias, alzando el secreto de las actuaciones, contra la cual formuló el Ministerio Fiscal recurso de forma desestimado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid por auto de 10 de mayo de 2013, que se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal.

            En dicho recurso el Ministerio Fiscal reitera en primer lugar las alegaciones expuestas en su recurso de reforma en el que mantenía que la querella había sido interpuesto no sólo por un delito de alzamiento de bienes, sino también por delitos contra la hacienda pública y que hasta el momento en que se resolviera por el TS la cuestión de competencia negativa debía el Instructor investigar también estos delitos.

            Además el Ministerio Fiscal consideraba que dada la importancia y complejidad de las operaciones denunciadas era impredecible que todas las diligencias se practicaran ante el Juez Instructor de la causa, y que el que alguna de ellas se realicen mediante exhorto, como se acordó por el Juzgado de Instrucción en la resolución recurrida, puede causar un grave daño a la investigación. En el recurso de apelación se añade que ello no es caprichoso dado que basta ver el volumen de la documentación aportada, la complejidad del entramado societario, la pluralidad de acciones sobre las que se ha de preguntar para concluir que sólo quien tiene conocimiento de la causa puede contribuir eficazmente al esclarecimiento de los hechos y la averiguación de las personas responsables. La eficacia de instrucción, según el Ministerio Fiscal, no puede sostenerse con el simple relato de los hechos contenidos en la querella, dado que cada una de las preguntas debe contrastarse con la documentación para poder formular nuevas preguntas.

            Por otra parte considera el Ministerio Fiscal que las medidas de entrada y registro solicitadas en la querella son imprescindibles para evitar el riesgo de ocultación y destrucción de pruebas dado que a su entender basta observar la gran cantidad de operaciones denunciadas para comprobar que por los querellados se ha urdido un importante entramado societario con la única finalidad de eludir sus obligaciones tributarias y societarias y sus consecuencias (alzamiento), sin que el Instructor haya dicho nada para rechazar la adopción de tales medidas.

            Finalmente en el recurso de reforma se interesaba que se acordara nuevamente el secreto de las actuaciones afirmando el Ministerio Fiscal que si no se había interesado era porque se desconocía que la causa había sido devuelta del Juzgado de Instrucción de Talavera de la Reina, pero en el recurso de apelación reconoce que, al no haberse adoptado las medidas interesadas de entrada y registro y embargo de bienes, carece de sentido acordar el secreto de las actuaciones.

            Dado que el principal motivo de este recurso era la necesidad que mantenía el Ministerio Fiscal de que se investigaran también los delitos contra la Hacienda Pública, además de los otros que también se han expuesto, este Tribunal considera procedente resolver conjuntamente ambos recursos, puesto que además las diligencias acordadas en el auto de 8 de mayo de 2013 lo son, exclusivamente en relación con el delito de alzamiento de bienes, al no haberse admitido la querella por los delitos contra la hacienda pública.

            En respuesta a las alegaciones planteadas hay que comenzar por decir que pese a que este Tribunal entiende que, probablemente las diligencias de entrada y registro interesadas por el Ministerio Fiscal habían sido útiles no sólo para la investigación de los presuntos delitos contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto de sociedades que ahora se admite, sino también respecto al supuesto delito de alzamiento de bienes por el que se admitió a trámite la querella por el Instructor a fin de intervenir la documentación y efectos precisos para la investigación de los hechos, pero es evidente que dado el tiempo transcurrido desde que se inició la instrucción de la causa y la personación en la misma de los querellados, alzándose el secreto de las actuaciones ninguna virtualidad tiene que ahora se acordaran dichas diligencias por la Sala, sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal pueda volver a interesarlas si lo estima preciso y ello tiene todavía objeto dada la ampliación que se hace respecto a los delitos que deben ser objeto de dicha instrucción.

            Otro tanto cabe decir en cuanto a la declaración por exhorto de los querellados, entendiéndose que en este tipo de investigaciones en las que es preciso mostrar documentación durante el interrogatorio pudiendo surgir nuevas preguntas que realizar a los interrogados en atención a sus respuestas, es preferible que las declaraciones se practiquen ante el Juzgado que instruya la causa, el cual además tendrá de esta forma una visión global y conjunta de lo actuado, pero dado que no se ha realizado así, que los exhortos ya han sido librados y presumiblemente cumplimentados, carece de virtualidad estimas el recurso sin perjuicio de lo que el Ministerio Fiscal pueda interesar ante el Juzgado de Instrucción a la vista del resultado de dichas diligencias, procediendo por lo tanto desestimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de 8 de mayo de 2013.

            QUINTO.- No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia que serán de oficio conforme a los establecido en el art. 240 de la L.E.Cr..

PARTE DISPOSITIVA

            LA SALA ACUERDA

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 7 de diciembre de 2012, dictado pro el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en Diligencias Precias Procedimiento Abreviado 4907/12 en el sentido de que procede la admisión a trámite de la querella por los presuntos delitos contra la Hacienda Pública en relación con el Impuesto de Sociedades, desestimándose el resto de los motivos del recurso.

2) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 10 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 4907/12 que desestima el recurso de reforma formulado por dicha parte contra el auto de 8 de mayor de 2013, confirmando el mismo.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes; verificado archívese el rollo dejando nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.