10 de febrero de 2014 – Audiencia Provincial de Cantabria Sec. 3

10 de febrero de 2014 – Audiencia Provincial de Cantabria Sec. 3

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 3
Avda. Pedro San Martín S/N
Santander
Teléfono: 942357125
Fax.: 942557130
Modelo: 61910

Proc,: APELACIÓN AUTOS INSTRUCCIÓN
Nº: 0001077/2013
NIG: 3908720100198200900
Resolución: Auto 000067/2014

Diligencias Previas 0000102/2009 – 00

Rollo número: 1077/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE LOS DE TORRELAVEGA.
Recurso: APELACIÓN.
AUTO Nº 000067/2014

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ILMOS. SRES.
Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO
D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ
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En Santander, a 10 de febrero de 2014.

HECHOS

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE LOS DE TORRELAVEGA, se dictó en fecha 4 de febrero de 2013, Auto por el que se acordaba denegar la solicitud de sobreseimiento libre deducida por la Organización Impulsora de los Discapacitados (OID). Contra dicho Auto por la representación procesal de Organización Impulsora de Discapacitados (OID) se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación interesando que se dejase sin efecto la citada resolución y se procediera a acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Dicho recurso de reforma fue desestimado por dicho Juzgado, tramitándose el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario que ha dado lugar al presente rollo de apelación.

SEGUNDO.- Oídas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso por no entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, mientras que la AEAT interesó su desestimación.

Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección
D.ª MARIA ALMUDENA CONGILDIEZ, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El hoy recurrente comienza su recurso efectuando un relato en relación con las vicisitudes procesales acontecidas en el presente procedimiento desde su incoación, entre las que cabe destacar por su importancia las siguientes:

En fecha 23 de mayo de 2005 el Juzgado instructor dictó Auto acordando el sobreseimiento Libre respecto a los posibles delitos contra la Hacienda Pública que se imputaban a la OID, así como la inhibición de la causa a la Audiencia Nacional respecto al delito de Contrabando que inicialmente se investigaba. Dicho Auto fue revocado por el dictado por esta Audiencia Provincial el día 23 de febrero de 2006, que en base a la existencia de conexidad entre ambos delitos acordó la inhibición de toda la causa y por todos los delitos a la Audiencia Nacional.

El Juzgado Central número 3 de los de la Audiencia Nacional a quien se turnaron las actuaciones,dictó en fecha 18 de diciembre de 2006 Auto acordando el sobreseimiento respecto al delito de Contrabando, y rechazando la inhibición respecto a los delitos contra la Hacienda Pública. Dicho Auto fue recurrido en reforma que fue estimada parcialmente por dicho Juzgado Central el cual dictó en fecha 12 de julio de 2007 Auto acordando el sobreseimiento integro de la causa. Dicho Auto fue a su vez recurrido en apelación dictando finalmente la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 3ª) en fecha 11 de enero de 2008, Auto en el que estimando parcialmente dicho recurso de apelación, se acordaba confirmar el pronunciamiento efectuado en el inicial Auto de fecha 18 de diciembre de 2006 en el sentido de estimar inaplicable la conexidad delictiva al haberse sobreseído las actuaciones respecto al delito de contrabando y estimar procedente deducir testimonio al Juzgado de Torrelavega para el conocimiento de los posibles ilícitos fiscales asociados a la retención a cuenta del IRPF en relación a los premios satisfechos por la OID en los años 1999 a 2002, y en su caso, del Impuesto de Sociedades, por estimar que dicho Juzgado era el competente para la instrucción de dichos supuestos delitos.

Planteada cuestión de competencia entre ambos Juzgados de instrucción, la misma finalmente fue resuelta por Auto de fecha 24 de junio de 2011 dictado por el Tribunal Supremo, que acordó estimar competente para la instrucción de los supuestos delitos contra la Hacienda Pública, al Juzgado de Instrucción de Torrelavega, el cual por tanto, retomó la instrucción por dichos delitos fiscales.

Así las cosas, el hoy recurrente interesa el sobreseimiento libre de la causa en relación con los únicos delitos investigados, a saber los delitos fiscales, ello por entender que las cuotas tributarias correspondientes a los años comprendidos entre 1997 y 2000 habían sido liquidadas por la Administración tributaria el 13 de febrero de 2002 mediante acta de disconformidad recurrida por la OID, así como que la cuantía a tener en cuenta no es la del ejercicio, sino el importe devengado en cada sorteo, no superando los 120.000 euros exigidos por el tipo penal, haciendo asimismo mención en su recurso a los argumentos esgrimidos de forma reiterada por el Ministerio Fiscal para solicitar el sobreseimiento libre de las actuaciones, entre los que se encuentra la existencia de distintas interpretaciones relativas a la obligatoriedad o no de la OID de practicar retenciones a cuenta del IRPF respecto a los premios satisfechos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, y tras examinar con detenimiento las presentes actuaciones, la sala entiende que asiste razón tanto al recurrente como al Ministerio Fiscal al entender que procede acordar el sobreseimiento de las actuaciones, con la matización de que dicho sobreseimiento debe de ser provisional y no libre como se interesa por el recurrente, al entender aplicable al caso que nos ocupa lo dispuesto en el articulo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber quedado debidamente acreditado que la OID tuviera obligación de practicar retención o ingreso a cuenta del IRPF en relación con los premios satisfechos, siendo la certeza de la existencia de dicha obligación tributaria que se dice incumplida en las cuantías establecidas en nuestro Código Penal, requisito indispensable para la comisión del delito 0 delitos contra la Hacienda Pública que se investigan.

La Sala, para llegar a dicha conclusión, ha tenido muy en cuenta la existencia de interpretación es técnico-jurídicas contradictorias en relación con la existencia de la obligación tributaria que se dice incumplida, interpretaciones que tal y como así lo ha venido manteniendo reiteradamente el Ministerio Fiscal, afectan, por un lado, al tipo de impuesto aplicable en estos supuestos al existir interpretaciones que entienden que dichos pagos no están sujetos el IRPF sino al impuesto de Sucesiones y Donaciones (interpretación incluso acogida en su día por el juez instructor en su Auto de fecha 9 de diciembre de 2005 resolutorio del recurso presentado contra el de fecha 23 de mayo de 2005 antes mencionado), y por otro, incluso, ya en el ámbito del IRPF a la propia existencia de la obligatoriedad de retener cantidades acuenta de dicho impuesto al efectuar los pagos de los boletos premiados, obligación esta última que no sólo se presenta como muy discutible, sino que incluso pudiera estimarse inexistente, a la vista del contenido de la Consulta de 8 junio del año 2010 de la Dirección General de Tributos, al parecer aportada por la recurrente con su escrito de 2 septiembre del año 2013 (consulta no remitida a esta sala) a que hace referencia el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 11 octubre del año 2013. Así pues, dicha consulta planteada por una ciudadana que el año 2010 que percibió un premio de la OID por ser portadora de un Euroboleto premiado en un sorteo diario durante el mes de diciembre del año 2009, planteó a dicha Dirección General dos cuestiones: Por un lado si dicho premio se encontraba sujeto al IRPF para su preceptor, así como el período impositivo al que debía imputarse, pregunta a la que se respondió de forma afirmativa, concretando que dicho ingreso debía imputarse al período impositivo en que se devengó, esto es al 2009 pese a que se cobró en el año 2010; y por otro lado, literalmente «Si la entidad pagadora del premio está obligada a practicar retención y qué tipo de retención correspondería. ¿El importe recibido se entendería, en su caso, percibido de forma líquida?. Ejercicio al que habría que imputarla retención», cuestión ésta última a la que se resolvió de forma negativa afirmando también literalmente que «»En cuanto a la obligación de retener, en la letra f) del apartado 3 del artículo 75 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), se establece que no existirá obligación de practicar retención o ingreso a cuenta sobre «los premios que se entreguen como consecuencia de juegos organizados al amparo de lo previsto en el Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, y demás normativa estatal y autonómica sobre el juego, así como aquellos cuya base de retención no sea superior a 300 euros». En conclusión, el premio percibido por la consultante está exceptuado de retención cualquiera que sea su importe. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria»».

Así pues, desprendiéndose de la consulta antes mencionada la ausencia de dicha obligación de retener a cuenta del IRPF a cargo de la OID, la Sala no puede sino entender que la conducta de dicha organización a no efectuar dicha retenciones en los premios satisfechos en modo alguno puede encontrar encaje en el delito fiscal previsto en el artículo 305 del código penal, al faltar la prueba acreditativa de la obligatoriedad para la entidad pagadora de practicar dicha retenciones dadas las diferentes interpretaciones que pueden sostenerse al respecto, y el tenor de la mencionada Consulta y tratarse de un delito eminentemente doloso que por ello exige conocimiento y voluntad de quebrantar la obligación tributaria, lo que es incompatible con la existencia de serias dudas acerca de su existencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

La Sala ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de APELACIÓN interpuesto por Organización Impulsora de Discapacitados (OID) contra el Auto de fecha 16 julio 2013, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 4 de febrero de 2013 dictados por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE LOS DE TORRELAVEGA que se REVOCA en su integridad, acordando en su lugar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar. Reitero fe.